知识产权处分性赔偿一直是学术界讨论的热门话题。 。。。。。处分性赔偿是指由法院讯断赔偿数额凌驾权力人现实损害数额的赔偿，，，，，，又称抨击性赔偿或惩戒性赔偿。 。。。。。[1]2013年商标法的修订，，，，，，使得知识产权领域首次引入处分性赔偿，，，，，，划定处分性赔偿需建设在商标权侵权责任建设的基础上，，，，，，并知足“恶意且情节严重”的条件。 。。。。。然而，，，，，，现实中处分性赔偿在司法适用上处于逆境。 。。。。。商标法第六十三条对“恶意”和“情节严重”的划定过于笼统。 。。。。。另外，，，，，，由于知识产权客体非物质性的特征，，，，，，导致权力人难以通过占有实现对权力客体的控制，，，，，，损害赔偿数额难以量化，，，，，，给司法认定造成困扰，，，，，，使得司法实践中法官更多转向法定赔偿，，，，，，在法定赔偿当中加入处分性的因素。 。。。。。实践中，，，，，，处分性赔偿的讯断少之又少，，，，，，导致该制度的目的无法实现。 。。。。。
一、处分性赔偿的适用条件
《商标法》第六十三条对处分性赔偿划定的适用条件为“恶意且情节严重”，，，，，，恶意是对行为主观状态及念头的判断，，，，，，情节严重是对侵权行为客观方面的评价，，，，，，涉及行为性子及损害效果的判断。 。。。。。实践中，，，，，，对这两个因素的判断众说纷纭，，，，，，看法纷歧。 。。。。。
（一）对“恶意”的认定
商标法对处分性赔偿主观要件划定为“恶意”，，，，，，而“恶意”一词并非古板民事侵权领域所用词汇。 。。。。。民法上的过错仅包括“居心”和“过失”。 。。。。。别的，，，，，，其他执法中对处分性赔偿的划定，，，，，，均未使用“恶意”的表述。 。。。。。由此导致理论界对“恶意”的认知纷歧。 。。。。。有看法以为，，，，，，“恶意”应当明确指“居心”；； ；；；；；；[2]尚有看法以为，，，，，，“恶意”应指直接居心，，，，，，而不包括间接居心，，，，，，必需是行为人起劲追求损害的爆发；； ；；；；；；[3]别的有学者以为“恶意”应包括重大过失；； ；；；；；；[4]大都看法以为：“恶意”在主观严重水平上应高于“居心”，，，，，，或者说恶意比居心多了不良念头，，，，，，且在品德上具有可训斥性。 。。。。。[5]亦有学者以为只有侵权人在收到忠言后仍然实验侵权行为时，，，，，，才可认定为“恶意”。 。。。。。[6]
诚然，，，，，，“恶意”一词，，，，，，应当具有比“居心”更为严重的主观卑劣水平。 。。。。。行为人具有恶意，，，，，，首先是指其具有居心，，，，，，并在念头上是卑劣的，，，，，，念头卑劣是指其念头具有品德可训斥性。 。。。。。[7]然而，，，，，，在商标侵权案件的司法实务中，，，，，，怎样去认定“念头”是否具有品德可训斥性？？ ？？？通常而言，，，，，，侵权人侵占注册商标专有权，，，，，，无非是为了爆发混淆，，，，，，攀援商誉，，，，，，由此获得更大的利润。 。。。。。由此可见，，，，，，商标侵权人的念头一样平常多为“赚钱”，，，，，，最多是“损人利己”，，，，，，然而一样平常侵权行为都是“损人利己”，，，，，，此时便发明，，，，，，仅强调念头卑劣无法将“损害效果”特殊严重的侵权行为纳入处分性赔偿的领域。 。。。。。
笔者以为，，，，，，在司法实务中，，，，，，应将“恶意”认定为“居心”。 。。。。。“居心”是指明知自己的行为会爆发损害他人利益的效果而希望或放任这种效果的爆发。 。。。。。主观上“希望”即起劲追求损害效果爆发的是直接居心，，，，，，主观上“放任”损害效果爆发的为间接居心。 。。。。。有看法以为，，，，，，恶意不应包括间接居心，，，，，，笔者对此不予认同，，，，，，当侵权人明知其行为会严重损害商标权人利益及消耗者利益时，，，，，，依然放任损害效果的爆发，，，，，，依然需要受到惩戒。 。。。。。
别的，，，，，，正是由于“念头”因素难以认定，，，，，，且商标侵权的念头多是基于赚钱，，，，，，此时对严重的商标侵权行为难以制裁。 。。。。。因而司法实务中，，，，，，应当将“恶意”标准认定为“居心”，，，，，，此时是否未思量侵权人行为是否具有品德可训斥性？？ ？？？非也。 。。。。。缘故原由在于，，，，，，关于处分性赔偿的认定同时接纳“恶意且情节严重”的标准，，，，，，而非仅以“恶意”的主观状态判断。 。。。。。不管是直接居心照旧间接居心，，，，，，其条件都为“明知”，，，，，，也就是“侵权人明知情节严重”，，，，，，既然侵权人主观上明知损害效果严重，，，，，，明知其行为卑劣，，，，，，明知情节严重，，，，，，依然追求或放任损害爆发，，，，，，岂非其主观上不具有品德可训斥性吗？？ ？？？因而，，，，，，在明知性子卑劣，，，，，，明知情节严重时，，，，，，行为人主观上已经具有了品德可训斥性。 。。。。。从而，，，，，，法院在司法认准时可以阻止过于主观化的判断，，，，，，事实主观因素较难认定，，，，，，而只需确定行为人是明知，，，，，，即可认定主观条件切合。 。。。。。唬� ；；；；；；谎灾�，，，，，，处分性赔偿的认定着重点应在客观条件上，，，，，，即从客观行为判断情节严重是重点。 。。。。。有看法以为处分性赔偿应着重主观过错，，，，，，即凭证主观状态确定是否适用处分性赔偿。 。。。。。[8]笔者对此不予认同，，，，，，商标侵权案件行为人主观上多以赚钱为主，，，，，，较少保存特殊卑劣的念头，，，，，，而只需其明知损害严重依然侵权，，，，，，即可认定其主观上具备品德可训斥性，，，，，，并且主观因素较难通过证据认定，，，，，，具有较大的随意性，，，，，，因而重点仍在客观条件的判断上。 。。。。。
（二）对“情节严重”的认定
“情节严重”一样平常属于刑法和行政法领域中加重责任的情形，，，，，，民事执律例范当中一样平常不接纳此类表述。 。。。。。我国商标法及相关司法诠释并未明确“情节严重”的寄义和详细判断标准。 。。。。。由于情节严重主要是公法上的看法，，，，，，部分学者主张情节严重的认定应当借鉴刑法上对情节严重的判断标准。 。。。。。参考刑法对情节严重的划定，，，，，，“情节严重”并非指某种特定的因素，，，，，，只需某一因素严重水平较高即可组成“情节严重”。 。。。。。[5]亦有学者体现参考刑法对“情节严重”的判断时，，，，，，关于数额的要求应当低于刑事标准。 。。。。。[9]
司法实践中，，，，，，法院对“情节严重”思量的情形包括：（1）重复侵权。 。。。。。[10]（2）侵权人与商标权人保存多年的相助关系，，，，，，且侵权行为造成的损害效果特殊严重，，，，，，侵权赚钱大。 。。。。。[11]（3）侵权行为所涉及的影响大，，，，，，地区规模广，，，，，，且通过网络举行了大规模的宣传。 。。。。。[12]（4）对原告品牌形象及商誉损害较大。 。。。。。[13]综合以上情节，，，，，，通常在实践中思量的因素主要有：侵权次数、时间、地区规模、损害效果、对商誉的损害、对消耗者的损害、掉臂禁令继续侵权、对社会造成的不良影响等。 。。。。。有学者以为，，，，，，部分法院对情节认准时，，，，，，对情节举行了重复评价，，，，，，好比重复侵权，，，，，，既在主观上认定被告具有“恶意”，，，，，，同时又认定为“情节严重”，，，，，，此种评价对被告不公允。 。。。。。[2]笔者对此不予认同。 。。。。。行为自己具有主客观两方面，，，，，，对某一行为的评价自己就应分为主观评价和客观评价。 。。。。。这并非是对统一行为做二次评价。 。。。。。好比甲持刀杀戮乙的行为，，，，，，主观上需要认定其具备居心或过失，，，，，，客观上爆发损害效果。 。。。。。别的，，，，，，对行为人主观的评价自己经常需要通过行为的推定，，，，，，仅凭行为人自己陈述其是居心或过失，，，，，，有失公允。 。。。。。别的，，，，，，该文同时以为“情节严重”的认定应特指侵权所造成的损害效果严重，，，，，，而不思量侵权行为性子方面。 。。。。。笔者以为，，，，，，确实应将损害效果作为主要因素考量，，，，，，但同时也应当将行为性子思量进去。 。。。。。好比原被告具有恒久相助关系时，，，，，，即便侵权效果不是特殊严重，，，，，，但基于此种忠实信用义务的考量，，，，，，必需对违反诚信义务的侵权人作出更为严肃的处分。 。。。。。
关于“恶意”和“情节严重”的情形，，，，，，必需综合考量，，，，，，着重点在于客观方面的情节，，，，，，不可仅仅凭证主观恶意即认定应处以处分性赔偿。 。。。。。司法审讯不可唯主观论，，，，，，行为人以较重的恶意却实验了损害数额较小的行为，，，，，，不应对其予以处分性赔偿。 。。。。。同时当行为人过失侵权，，，，，，导致损害数额较大时，，，，，，也不适用处分性赔偿。 。。。。。关于处分性赔偿的适用不应过于漫溢，，，，，，只有行为人明知其行为卑劣或侵权效果严重，，，，，，依然实验侵权时，，，，，，才应处以处分性赔偿。 。。。。。
二、赔偿基数简直定
凭证商标法第六十三条，，，，，，处分性赔偿的适用应当以商标权人的现实损失、侵权人赚钱或商标允许使用费的合理倍数确定。 。。。。。凭证条文，，，，，，处分性赔偿的适用条件必需是处分唬� ；；；；；；晗该魅�，，，，，，即赔偿基数可盘算得出。 。。。。。然而，，，，，，由于知识产权的特征，，，，，，其价值难以量化，，，，，，被控侵权产品的数目难以准确盘算，，，，，，以及当事人怠于举证等缘故原由，，，，，，导致侵权案件中损害赔偿的数额难以确定。 。。。。。实践中，，，，，，由于赔偿基数无法确定而导致侵权情节卑劣的行为人无法受随处分性赔偿的惩戒。 。。。。。因此，，，，，，处分性赔偿适用的现实逆境就是赔偿基数难以确定。 。。。。。
（一）法定赔偿替换路径的可行性
对此，，，，，，有学者提出应将法定赔偿纳入处分性赔偿的基数当中，，，，，，在现实损失，，，，，，侵权人赚钱和商标允许使用费无法确准时即可以法定赔偿为基数确定处分性赔偿的数额。 。。。。。[5]在此看法之下，，，，，，确实可以解决处分性赔偿无法适用的问题。 。。。。。例如，，，，，，当侵权人侵权数额十分重大，，，，，，赔偿数额会远超五百万，，，，，，其明知自己会被处以处分性赔偿，，，，，，且原告难以举证证实着实际损失时，，，，，，法院不得不要求被告提供其账簿和资料。 。。。。。此时，，，，，，侵权人宁愿肩负最高法定赔偿，，，，，，也不肯提交其账簿。 。。。。。虽然商标规则定了证实故障责任，，，，，，但也只能认定支持原告的主张，，，，，，并不可虽然解决数额确定的问题。 。。。。。凭证此种看法，，，，，，这种宁愿组成证实故障也不肯肩负处分性赔偿的情形便可解决。 。。。。。然而，，，，，，问题在于，，，，，，执法并未划定法定赔偿可以作为处分性赔偿的基数。 。。。。。法定赔偿本就是无奈之举，，，，，，类似于兜底的作用。 。。。。。实践中，，，，，，赔偿基数难以确定自己就与权力人怠于举证有关，，，，，，云云便更扩大了法定赔偿的适用，，，，，，使得权力人更为怠于举证。 。。。。。别的，，，，，，法定赔偿数额简直定太过依赖法官的自由裁量，，，，，，有可能会爆发不公正的效果，，，，，，而将法官自由裁量的效果“放大五倍”后，，，，，，这样可能保存的不公正也同样被“放大”了。 。。。。。最后，，，，，，若是以法定赔偿作为基数，，，，，，其效果无非是将处分性赔偿的数额确定为最高2500万，，，，，，其只不过是法定赔偿的替换罢了，，，，，，其效果只是将法定赔偿的数额提高至现在的五倍。 。。。。。云云便使处分性赔偿制度虚置了，，，，，，而法定赔偿本就是赔偿性赔偿，，，，，，以填平为目的，，，，，，云云混同，，，，，，倒运于执法实践的操作。 。。。。。
（二）放弃对准确数额的高期待
有看法以为，，，，，，对知识产权损害赔偿数额简直定应放弃对知识产权损害赔偿高精度的期待。 。。。。。实务中一直将损害赔偿作为一种准确认定，，，，，，从而导致大宗案件通过法定赔偿处置惩罚。 。。。。。知识产权损害赔偿追求高精度期待是有悖于现实的。 。。。。。[14]因而，，，，，，法官在计量损害赔偿数额时，，，，，，不应过于追求数据的准确，，，，，，甚至可以无邪接纳替换的盘算方法，，，，，，例如，，，，，，权力人的现实损失，，，，，，除接纳销售数目乘以利润之外，，，，，，还可以将权力人的广告费损失、降价损失等纳入基数当中。 。。。。。
别的，，，，，，应降低证实标准，，，，，，落实证实波折制度。 。。。。。关于权力人举证证实着实际损失，，，，，，可以适当降低证实标准，，，，，，即不必接纳高度盖然性的标准，，，，，，只要其证实力抵达优势证据即可。 。。。。。在美国平衡身体公司与浙江永康公司商标侵权纠纷案当中，，，，，，上海浦东法院即对相关事实接纳优势证据标准予以认定。 。。。。。[25]关于被告拒不提交证据的行为，，，，，，应落实证实波折的责任。 。。。。。在民事诉讼法当中，，，，，，一方拒不交出证据，，，，，，可以推定该事实保存。 。。。。。在商标法当中，，，，，，证实波折的效果是“可以参考权力人的主张和提供的证据判断赔偿数额”，，，，，，即降低原告的证实标准，，，，，，依据原告的主张认定命额。 。。。。。在处分性赔偿当中，，，，，，关于赔偿基数难以确定的案件，，，，，，应当无邪盘算数额，，，，，，接纳替换性方法认定原告的损失及被告的赚钱以及商标允许费，，，，，，并适当降低证实标准使得原告的主张得以认定，，，，，，不必太过追求高精度的损害赔偿数额。 。。。。。需要明确的是，，，，，，降低证实标准是对赔偿基数盘算的要求，，，，，，而非是对侵权认定的要求。 。。。。。
余论
由于处分性赔偿认定尺度过于笼统并且赔偿基数难以确定，，，，，，导致司法实践转向在法定赔偿中加入处分性因素，，，，，，而避开处分性赔偿的适用。 。。。。。但法定赔偿依然是赔偿性赔偿，，，，，，其目的依然在于“填平”权力人受损。 。。。。。处分性赔偿有其固有的保存价值，，，，，，其对侵权人的制裁与阻止是赔偿性赔偿所无法抵达的效果。 。。。。。关于适用条件的认定，，，，，，虽说“恶意”要求比居心更严重的水平，，，，，，具有品德上的可训斥性，，，，，，但主观念头的认定过于重大，，，，，，且商标侵权一样平常都是基于赚钱的意图。 。。。。。认定处分性赔偿应将“恶意”与“情节严重”同时考量，，，，，，以是在主观要件上，，，，，，“恶意”可等同于“居心”，，，，，，只需侵权人明知即可。 。。。。。当侵权人明知情节卑劣、损害严重时仍然实验侵权行为，，，，，，即具备了品德上的可训斥性，，，，，，主观要件即可具备。 。。。。。关于“情节严重”的认定，，，，，，应着重损害效果的考量，，，，，，并同时思量多种因素，，，，，，例如侵权次数、时间、地区规模、对权力人商誉的损害、被榨取后继续侵权、对消耗者的损害、对社会的影响等。 。。。。。在赔偿数额的认定上，，，，，，应放弃对损害赔偿高精度的期待，，，，，，接纳无邪的盘算方法，，，，，，并降低证实标准，，，，，，阻止适用时向法定赔偿逃逸。 。。。。。
