【摘要】在司法审讯中 ，，，，，有相当一部分的商标侵权认建都以商标使用作为条件 ，，，，，或以为商标使用在侵权认定中具有主要职位 ，，，，，对商标使用的熟悉也影响着侵权判断的效果 。。。。。。。 。
因商标使用的认定有两大不同 ，，，，，笔者以为应当依据详细条款背后的立法原意 ，，，，，对商标使用作差别的熟悉 。。。。。。。 。同时 ，，，，，应当阻止在商标侵权认定中将关注点安排于商标使用的认定上 ，，，，，将视线回归对商标识别功效的保� ；；；；� ，，，，，以实质混淆及混淆可能认定作为裁判的焦点 。。。。。。。 。
【要害词】商标使用 定牌加工 混淆
商业全球化的推进和中国代加工工厂的生长 ，，，，，使定牌加工成为了大部分工厂的谋划常态 ，，，，，即接受外洋品牌商的委托代为生产带有商标的商品 。。。。。。。 。然而商标的地区性保� ；；；；ひ欢ɑ嵊氪四被Ｊ奖⒊逋� ，，，，，当我国也保存同样的商标并已获得注册 ，，，，，且商标持有人并非委托加工方时 ，，，，，会爆发商标的侵权争议 。。。。。。。 。其中的矛盾主要是定牌加工是否组成商标使用行为 ，，，，，该问题在司法实践和学理上都保存争议 。。。。。。。 。
部分看法以为依据我国的《商标法》和《商标法实验条例》可知组成商标侵权一定是由于使用了商标 ，，，，，该行为使得定牌加工的标记与本国已注册商标爆发混淆或混淆可能 ，，，，，因此需要就定牌加工是否组成商标使用举行确定 ，，，，，若属于商标适用问题则可以进一步举行侵权认定 ，，，，，若不组成商标使用则不可能爆发侵权问题 。。。。。。。 。本文通过对司法实践的梳理以及对学理看法的剖析 ，，，，，试图明确商标使用的实质及其在商标侵权认定中的职位和作用 。。。。。。。 。
一、商标使用认定的实证剖析
就定牌加工的执法定性 ，，，，，差别的法院有差别的看法 ，，，，，就定牌加工是否组成商标使用的争议体现在两类诉讼中 。。。。。。。 。一类是该使用行为是否形成《商标法》32条划定的在先权力 ，，，，，从而可以影响他人的商标注册申请； ；；；；另一类即本文所主要探讨的在商标侵权中的职位 。。。。。。。 。前者诉讼关注的是有无形成在先权力 ，，，，，即委托中国厂商生产、加工并出口带有商标的产品能否形成值得保� ；；；；さ脑谙热� ，，，，，此后者则着重于同种行为是否会使商标爆发识别功效 ，，，，，导致相关公众混淆或有混淆可能性 。。。。。。。 。
就定牌加工是否属于商标法所划定的在先权力 ，，，，，在“无印良品”商标侵权案中 ，，，，，[1]日本株式会社良品计画对南华公司在24类商品上申请注册“无印良品”商标提出异议 ，，，，，以为其已在天下规模内普遍适用 ，，，，，拥有较高着名度 ，，，，，并已在我国多类商品上注册了商标 ，，，，，南华公司申请注册的行为属于恶意抢注 。。。。。。。 。法院以为商标的基本功效在于施展识别作用 ，，，，，该功效只有商品进入流通环节才可以施展作用 。。。。。。。 。虽然良品计画在中国境内生产、加工并出口带有涉案商标的24类产品 ，，，，，但并未在中国境内流通含该商标的24类商品 ，，，，，因此其生产、加工及出口的产品不可为相关公众所知晓 ，，，，，故不组成商标使用 。。。。。。。 。
在商标侵权类案件中 ，，，，，笔者以较为典范的案件作为切入点——认定定牌加工不组成商标使用的有春风案一审 ，，，，，[2]PRETUL商标侵权纠纷案 ，，，，，[3]认定属于商标使用的有本田商标侵权案、[4]方爵案等 。。。。。。。 。[5]在上柴柴油诉江苏常佳商标侵权案一审中 ，，，，，法院以为依据《商标法》第57条可知 ，，，，，商标使用是商标侵权的条件 ，，，，，若不是以商标识别功效的施展为使用目的 ，，，，，不敷成商标法意义上的使用 。。。。。。。 。常佳公司的行为不会使产品流入海内市场流通 ，，，，，不具有识别功效 ，，，，，因而不属于商标使用 ，，，，，亦不组成商标侵权 。。。。。。。 。在二审和再审中 ，，，，，法院并没有将焦点放在商标使用问题上 ，，，，，虽然二审法院赞成定牌加工认定为不组成侵权更合适 ，，，，，但需要以知足合理注重义务为条件 。。。。。。。 。被告明知上柴公司与印尼公司关于“春风”商标的纠纷 ，，，，，纵然印尼公司已在印尼获得正当注册 ，，，，，常佳公司接受委托生产的行为不知足合理注重义务 ，，，，，仍当认定组成侵权 。。。。。。。 。再审则以为基于司法的公信力以及常佳公司的行为不会使本国消耗者爆发混淆 ，，，，，且未造成实质性损害 ，，，，，不应认定组成侵权 。。。。。。。 。
在“PRETUL”案中 ，，，，，法院的认定理由同样是贴附商标的商品并不在海内销售 ，，，，，不会爆发识别作用 ，，，，，不具有区分商品泉源的意义 ，，，，，因此不组成商标使用行为 。。。。。。。 。在本田商标侵权案中 ，，，，，三级法院的裁判理由均不相同 。。。。。。。 。一审法院同样不关注商标使用的问题 ，，，，，而是直接就涉案商标与本田商标的近似度举行比对 ，，，，，作出是否容易混淆的判断 ，，，，，直接认定近似并组成侵权 。。。。。。。 。二审法院以为《商标法》第57条划定的使用要求商标在商业运动中施展识别作用 ，，，，，定牌加工行为不会使缅甸“HONDA”商标在我国市场流通 ，，，，，亦不会与本田的商标爆发混淆 ，，，，，因此不会侵占本田商标权 。。。。。。。 。然而再审法院的裁判思绪和理由与一审、二审并不相同 。。。。。。。 。再审法院则以为商标使用是一种客观行为 ，，，，，应当依据《商标法》作整体一致的诠释 ，，，，，只要是生产、使用并贴附了标识 ，，，，，爆发识别可能性就组成商标使用 ，，，，，而被告的加工行为虽然出口至缅甸 ，，，，，但由于经济模式的转变和生长 ，，，，，这些产品是保存回流本国的可能性的 ，，，，，因此该行为仍然具有在中国境内爆发识别作用的可能 ，，，，，组成商标使用 。。。。。。。 。被告的行为既然保存混淆的可能 ，，，，，即可认定组成侵权 。。。。。。。 。本案中 ，，，，，二审和再审均关注了商标使用问题 ，，，，，并且将商标使用作为侵权认定的主要组成 ，，，，，可是就是否组成商标使用的认定上 ，，，，，虽然二审和再审均关注了商标识别功效的施展 ，，，，，却得出了纷歧样的结论 。。。。。。。 。前者关注的是出口行为不会使涉案产品在本国爆发识别功效进而导致混淆 ，，，，，此后者以为商品全球化的商业趋势下 ，，，，，商品是保存回流可能的 ，，，，，因此以为定牌加工的行为也保存混淆可能 。。。。。。。 。
二、商标使用的学理之争
除了在司法实践上的争议 ，，，，，学术界就商标使用在商标侵权认定中的职位同样有着重大的争议 。。。。。。。 。一方面是对《商标法》以及《商标法实验条例》关于商标使用、商标侵权的划定 ，，，，，在遵照系统诠释应当坚持前后一致的情形下 ，，，，，第57条划定的侵占商标专用权的使用行为应当与第48条商标的使用形貌一致 ，，，，，接着通过语义诠释剖析商标使用在侵权认定中的自力职位； ；；；；另一方面是团结我国现行经济情形和对外开放政策 ，，，，，对定牌加工行为的态度应当随着我国商标“弱保� ；；；；�”状态向“强保� ；；；；�”的转变而举行调解 。。。。。。。 。
（一）商标使用的熟悉
我国《商标法》第48条明确划定了商标的使用 ，，，，，商标使用行为是为了使商标施展商品识别泉源的功效 。。。。。。。 。《商标法》第57条划定的商标侵权行为也含有“使用”一词 ，，，，，虽然这种划定是依据汉字的语言表达习惯 ，，，，，但既然商标法单独划定了商标使用 ，，，，，则一定会爆发对48条与57条的明确和适用上的不同 。。。。。。。 。
有学者以为商标使用是组成商标侵权的条件条件和基础 。。。。。。。 。凭证系统诠释 ，，，，，商标规则定的商标侵权应当限制于《商标法》第48条所枚举的使用行为 ，，，，，将标识作为泉源识别使用的情形 。。。。。。。 。若使用的标识并非商标法意义上的商标使用 ，，，，，则不会泛起侵权问题 。。。。。。。 。[6]然而商标法不但在57条规制了商标使用行为 ，，，，，第49条第二款就三年未使用的注册商标的作废、第32条在先使用的未注册商标 ，，，，，就这些商标使用情形而言 ，，，，，是否可以依据48条做相同诠释保存争议 。。。。。。。 。
在“无印良品”商标侵权案中 ，，，，，法院以为良品妄想在我国生产、加工、出口产品的行为不知足《商标法》第32条后第二款划定的“已经使用并有一定影响的商标” ，，，，，不可阻止他人的商标注册 。。。。。。。 。该案中 ，，，，，讯断也并没有遵照系统诠释的一致性将其认定为商标使用 ，，，，，与定牌加工行为的诠释截然差别 。。。。。。。 。因此 ，，，，，有看法以为应当将商标使用举行区分 ，，，，，侵权认定中的使用与撤三制度、在先使用中的使用行为认定不应做统一诠释 。。。。。。。 。
例如王太平教授将商标使用区分为商标形成和维持意义上的使用和商标侵权判断中的使用 ，，，，，在先使用及撤三制度中的使用是形成和维持意义上的商标使用 。。。。。。。 。第32条和第4条的立法目的是为了规制商标囤积和恶意抢注的投契行为 ，，，，，定牌加工行为并非属于此类不正当行为 ，，，，，但由于其并不面向本国消耗者 ，，，，，无法爆发和维持其影响力和识别力 ，，，，，无法形成在先权力； ；；；；在撤三制度中 ，，，，，因其不属于恶意囤积商标的行为 ，，，，，不应当以第49条三年未用而作废举行规制 。。。。。。。 。� ；；；；谎灾� ，，，，，定牌加工使用属于《商标法》第49条划定的使用行为 ，，，，，商标在我国注册后其商品未在我国境内流通 ，，，，，但已经实验生产、加工、出口行为的 ，，，，，仍应当认定组成使用 ，，，，，不应当作废 。。。。。。。 。但在侵权纠纷中 ，，，，，是否予以规制应当凭证商标保� ；；；；ふ哐≡袢范� ，，，，，现在我国应当提高对商标的保� ；；；；� ，，，，，将更多生产谋划涵盖在商标侵权中的商标使用行为 。。。。。。。 。[7]笔者支持此种看法 ，，，，，就商标使用的熟悉 ，，，，，应当依据差别条款的立法目的举行调解 ，，，，，一致的明确看似坚持了条文的一致性 ，，，，，但现实上会造成执法在衔接适用中的逻辑不自洽 ，，，，，与立法原意相违反 。。。。。。。 。
（二）商标使用在侵权认定中的职位
一样平常而言 ，，，，，商标侵权的认定是以《商标法》第57条作为裁判依据 ，，，，，规制未经允许的商标使用行为 。。。。。。。 。该划定使得在侵权认准时对57条的适用爆发歧义 ，，，，，即是否以保存商标使用为侵权判断的条件和先决条件 。。。。。。。 。现在就商标侵权的认定有两种差别视角的标准 ，，，，，一是消耗者识别标准 ，，，，，以是否会令消耗者爆发混淆为认定标准 ，，，，，该标准需要商品进入流通领域 ，，，，，并施展识别功效 。。。。。。。 。但该标准仅关注使用行为的效果而非行为自己 ，，，，，在实践历程中也会带来逻辑不自洽 ，，，，，首先是消耗者感知属于主观认定 ，，，，，在爆发侵权纠纷时被告以不在本国销售为由举行抗辩也倒运于对本国权力人的保� ；；；；ぃ� ；；；；其次是先认定行为的效果 ，，，，，再对行为性子举行认定 ，，，，，有违逻辑顺序 。。。。。。。 。另一标准即行为人主体标准 ，，，，，该标准将对行为效果的关注转移到了行为自己 ，，，，，混淆只要保存混淆可能性而不需要造成事实上的混淆即可 ，，，，，就定牌加工而言 ，，，，，生产、贴附、贮存商品的行为纵然未在本国销售 ，，，，，也保存未来流通的可能 ，，，，，只要通过客观外在的证据证实被控侵权人具有在泉源指示意义上使用商标的显着意图 ，，，，，就属于商标使用 ，，，，，组成侵权 。。。。。。。 。[8]
此标准现实上与商标侵权中的使用即为48条划定的使用的看法相一致 ，，，，，即只要行为人未经允许使用了商标法第48条划定的使用行为 ，，，，，就爆发了侵权的效果 ，，，，，可直接以此认定组成侵权 。。。。。。。 。[9]此种认定标准并不要求考察使用人的使用目的和消耗者的主管识别能力 ，，，，，通过客观的行为体现即可认定侵权效果 。。。。。。。 。但同样是商标侵权以保存商标使用为条件 ，，，，，尚有一种看法是就商标使用应看成详细认定 ，，，，，只有施展识别功效的商标使用 ，，，，，才华进一步作侵权认定 。。。。。。。 。问题的要害是 ，，，，，纵然这些看法均赞成商标使用是商标侵权的条件或先决条件 ，，，，，但就作甚商标使用 ，，，，，差别的明确也会带来相反的效果 。。。。。。。 。由此也体现了将商标使用作为侵权的条件要件保存误差 ，，，，，其效果是不但没有解决商标使用的熟悉 ，，，，，反而徒增熟悉差别带来效果导向的重大差别 。。。。。。。 。
有实证剖析视察了商标使用在商标侵权纠纷案件中的适用情形 ，，，，，发明大部分原告并不会将商标适用作为侵权的组成要件 ，，，，，而是被告在认定组成侵权时作为抗辩事由提出 ，，，，，但更多的是法官自动提出 ，，，，，且纵然法官提出了商标使用的认定问题 ，，，，，也不会左右最终的裁判效果 。。。。。。。 。鉴于非商标使用不可能导致混淆可能性 ，，，，，只要保存混淆可能一定意味着已经举行了商标性使用 ，，，，，因此商标使用条件已经被混淆可能性条件替换或者吸收 ，，，，，在侵权诉讼中“商标使用”不具有自力职位 ，，，，，只有在被控侵权人以为侵权不组成时 ，，，，，以此提出抗辩 ，，，，，无需自动审查 。。。。。。。 。[10]
三、定牌加工在商标侵权纠纷中的执法定性
通过对商标使用的案例剖析和学理争议举行梳理 ，，，，，可以相识到商标使用在侵权认定中爆发纠纷的缘故原由 。。。。。。。 。一是对“商标使用”的明确 ，，，，，是选择系统诠释下的一致性诠释 ，，，，，照旧依据《商标法》详细条文背后的立法逻辑和立法原意举行区别认定 。。。。。。。 。就系统诠释而言 ，，，，，其误差在于个案的详细情形并不相同 ，，，，，不可团结案件的现真相形举行协调 ，，，，，可能会导致实质公正的缺失 。。。。。。。 。若就使用接纳差别的界说 ，，，，，按差别条款的立法目的举行法理剖析和个案适用 ，，，，，可以阻止执法的生搬硬套 ，，，，，在实现实质公正的同时并没有破损法理逻辑 。。。。。。。 。在侵权认定中 ，，，，，坚持混淆判断而无需将焦点安排在商标使用的认定上 ，，，，，回归到混淆侵权的焦点要素 ，，，，，阻止将案件审理的注重力安排在使用行为上而忽视了对混淆可能性及实质混淆的判断 。。。。。。。 。
虽然 ，，，，，就定牌加工行为的认定而言 ，，，，，其不但是执法的适用问题 ，，，，，还体现我国对经济商业政策的着重点 。。。。。。。 。作为天下生产大国 ，，，，，关于个案的处置惩罚以及行为的定性关系到我国千万万万的代加工企业 ，，，，，在面临工业结构转型 ，，，，，打造知识产权强国的转折点 ，，，，，更好地指导企业和谋划者作育知识产权意识、自主立异能力 ，，，，，同时更规范地完善商标法的相关划定 ，，，，，才是恒久之计 。。。。。。。 。
